One-tier-board & aansprakelijkheid

Geschreven door

Een bijzondere opmerking van Theo Camps (voorzitter Berenschot & hoogleraar organisatiekunde in Tilburg) in het FD van zaterdag 16 november.

Hij stelt in een interview over goed bestuur dat “…onder invloed van de conjunctuur en acute problemen bij bedrijven en instellingen toezichthouders dichter op het bestuur gaan zitten om effectiever te kunnen optreden. We groeien op die manier toe naar een “one-tier-board”. Wat meespeelt is dat commissarissen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor misstanden.”

Een bijzondere stellingname aangezien nu juist datgene wat vermeden dient te worden, nml. een mogelijke aansprakelijkheidstelling, door het functioneren binnen een one-tier-board naderbij wordt gehaald.

In de ‘two-tier’ structure is er een afbakening tussen de toezichthouders en de raad van bestuur, tussen de non-executive en de executive directors. Dus tussen de niet-uitvoerenden en de uitvoerenden. Daarmee kan  helder worden gemaakt wat tot de  uitvoerende taken van een bestuurder behoort.  Een bestuurder die aansprakelijk gesteld kan worden indien hij/zij haar taak niet naar behoren heeft uitgeoefend. Bestuurdersaansprakelijkheid is voor een commissaris (=toezichthouder) een niet al te waarschijnlijk scenario aangezien aangetoond moet worden dat de commissaris bestuursactiviteiten heeft ontplooid. Dat is, bij een commissaris die zijn toezichthoudende taak goed uitoefent, onwaarschijnlijk.

Echter, indien een commissaris plaats neemt in de one-tier board dan wordt het onderscheid tussen de toezichthoudende taak en de uitvoerende taak diffuus. Als de non-executives en de executives gezamenlijk een besluit nemen wat later desastreus uitpakt voor de organisatie, dan is een eventuele bestuurdersaansprakelijkheid voor de commissaris lastiger te ontkennen. Hij/zij maakte per slot van rekening deel uit van het besluitvormende gremium.

De impliciete conclusie van Prof. Camps dat toegroeien naar de one-tier-board effectiever toezicht zou opleveren en daarmee ook een verminderd risico op aansprakelijkheid is onjuist.

Bijdrage aan de reportage van Brandpunt over het toezicht bij de ss Rotterdam

Geschreven door

KRO’s Brandpunt was er in geslaagd de hoofdrolspelers in het boardroom drama ‘de ss Rotterdam’ te interviewen over hun rol in deze affaire. Het team van Brandpunt was er achtergekomen dat ik een onderzoek had verricht naar de besluitvorming binnen de raad van commissarissen over de aanschaf en renovatie van de ss Rotterdam. Op verzoek van de redactie van Brandpunt heb ik commentaar geleverd op de gang van zaken. Voor de gehele reportage klik hier 

 

One tier board en de informatie-achterstand

Geschreven door

PwC partner Guus Janse is van mening dat:  ‘….als commissaris in de (one tier) board, je informatiepositie over het algemeen een stuk beter is. Bovendien kun je dan rechtstreeks meestemmen over besluiten.’ Klinkt aantrekkelijk, maar de vraag is of Janse zich realiseert dat dit wel een schaduwzijde heeft. Namelijk die van de aansprakelijkheid. Zodra het onderscheid tussen bestuurder en toezichthouder vervaagt (zoals het geval is in de one tier structuur) dan bestaat het risico dat een toezichthouder wordt gezien als bestuurder. Wellicht beter om het artikel van Prof. mr. C.A. Schwarz  (hoogleraar Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht) ter harte te nemen uit het FD van 23 juni 2011. Zie  FD One Tier Board voor het artikel.

Vestia, toezichthouders en aansprakelijkheid.

Geschreven door

Morgen zal er in de Tweede Kamer gedebatteerd worden over de Vestia casus. Vandaag stond in het FD een interview met de directeur van het Waarborgfonds Sociale Woningbouw, strekking van zijn verhaal: “het financieel toezicht ligt elders”. Dat zou dus betekenen dat het toezicht bij het Centraal Fonds Volkshuisvesting  moet liggen, maar daar zeggt men: “ wij letten meer op de vermogenskant”. De externe toezichthouders kijken naar elkaar en schuiven de zwarte piet door. Maar waar waren de interne toezichthouders? Het is toch niet vol te houden dat de raad van commissarissen adequaat heeft toegezien op het reilen en zeilen van de organisatie. De heer Staal, voorzitter van de raad van bestuur, zat op de top van de apenrots. Tijdens het beklimmen van die rots had hij waarschijnlijk onderweg de toezichthouders al van zich afgeschud.

Toezicht is noodzakelijk omdat de mens een opportunistisch wezen is en hij/zij zal het belang van de onderneming pas voorop stellen als dat belang niet strijdig is met z’n eigenbelang. Daarom is er toezicht, juist om dat ‘managerial opportunism’ te beteugelen. Helaas blijkt dat bij het naderen van de top, de manager zich steeds minder gelegen laat liggen aan dat toezicht. Waarom? Omdat hij zich tijdens zijn beklimming steeds aan toezicht heeft moeten onderwerpen en zich daar aan heeft geërgerd. Nu hij die top bereikt heeft zal hij wel bepalen of er toezicht gehouden moet worden(of niet).  Als er dan geen stevige raad van commissarissen of raad van toezicht functioneert, dan heeft de CEO vrij spel en zal hij ‘Zonnekoning gedrag’ ten toon spreiden.

Ver gezocht? Ik dacht het niet, er zijn voldoende voorbeelden te vinden: Cees van der Hoeven bij Ahold, Mollenkamp bij Rochdale, Bernard Ebbers bij Worldcom, Kenneth Lay bij Enron. Zonnekoninggedrag was hen niet vreemd. Kan dit gedrag beteugeld worden? Jazeker, maar dan moet het wel in de kiem gesmoord worden en dat is dan alleen te realiseren door een juiste cultuur(3DGovernance). Bij Vestia was er geen sprake van enige distantie tussen de RvC en de voorzitter van de (eenhoofdige) RvB. Er waren zelfs vriendschappelijke relaties en in een dergelijke setting vermindert het kritische gehalte van de toezichthouder snel: het gaat toch (nog) allemaal goed, waarom zou je dan problemen maken? Er was duidelijk te weinig distantie. Over durf  om de bestuursvoorzitter aan te pakken ontbrak het de commissarissen duidelijk ook. Dat bleek wel uit de voor de sector buitengewone beloning die de corporatiedirecteur al die jaren ontving.  Morgen zullen de Kamerleden wel eisen dat de heer Staal de laatst ontvangen €3,5 miljoen terugstort. Dat zal keurig netjes contractueel geregeld zijn, dus dat is voor de show. Dus voor de commissarissen heeft het, afgezien van de smet op het blazoen, weining consequenties. Tijd om daar verandering in te brengen.

Dus dan maar nieuwe regeltjes en richtlijnen? In de hoop dat dit de benodigde gedragsverandering tot stand brengt? Dat is ijdele hoop. De benodigde gedragsverandering komt niet tot stand met meer regels en checklists. Wat wel zou (kunnen) werken is het toepassen van het principe van de omgekeerde bewijslast. Als blijkt (zoals bij Vestia) dat de  commissarissen geen adequaat toezicht hebben uitgeoefend, laat die commissarissen dan maar aantonen dat het tegendeel het geval is. Zij zijn hoofdelijk aansprakelijk totdat onomstotelijk vaststaat dat zij wel degelijk deskundig hebben toegezien . Voor de RvC van Vestia zal een dergelijke regeling niet meer kunnen gelden,  maar voor alle andere commissarissen en toezichthouders zou dat wel kunnen. En dan niet alleen voor de corporatiesector!

Is dit zo’n gek idee? Ik heb dit al eerder, bij het verschijnen van mijn boek ‘Drama in de Boardroom’ in oktober 2011 gezegd. Recentelijk kreeg ik voor mijn standpunt steun van Jaap van Manen (hoogleraar Corporate Governance). Hij stelde in het FD van 18 februari dat ’commissarissen en bestuurders persoonlijk garant zouden moeten staan bij financiële instellingen’. En recentelijk (FD 29 februari) bleek de oud-topman van Pon Holding (tevens commissaris) Henk Rottinghuis ook de mening toegedaan te zijn dat ‘falende commissarissen daadwerkelijk op hun aansprakelijkheid moeten worden aangepakt’.  Wellicht toch een suggestie voor de Kamerleden om dat morgen in het debat mee te nemen? Het zal toezichthouders aan het denken zetten over hun huidige functioneren en het zal beslist bijdragen aan de professionalisering van het commissariaat.

Aan tafel bij BNR Zakendoen met….

Geschreven door

Op maandag 7 november had ik het genoegen aan te mogen schuiven aan de tafel van Frits Huffnagel en Eugène Roorda tijdens het BNR programma Zakendoen met……. Ook aan tafel zat Hans de Boer voormalig voorzitter MKB Nederland en inmiddels ook toezichthouder bij onder andere Siemens Nederland en de KNGF. De titel van mijn boek ‘Drama in de Boardroom’ sprak hem niet zo aan want ‘daar waar hij als voorzitter fungeert zijn er geen drama’s’. Ik kon hem even in herinnering roepen dat er bij Rochdale, Woonbron en Phildaelphia wel degelijk sprake was van drama. Daarbij vergat ik de drama’s bij DSB en Ahold. Dat gaf Hans de Boer helaas wel de gelegenheid om de stelling te poneren dat bij charitatieve en non-profit instellingen de raden van toezicht minder goed zouden functioneren omdat men daar minder ‘hard’ zou zijn dan bij een ‘normaal bedrijf'(!).

Op de vraag van Frits Huffnagel wat er voor commissarissen zou moeten veranderen gaf ik als antwoord dat de bewijslast omgedraaid zou moeten worden. In geval van een debacle bij een organisatie waar een raad van commissarissen fungeerde zijn de commissarissen dan per definitie aansprakelijk tenzij men aan kan tonen datgene  te hebben gedaan wat van een (goede) commissaris mag worden verwacht (aanwezigheid, vragenstellen, doorvragen, bedrijfsbezoeken etc.). Hierop reageerde Hans de Boer nogal fel omdat het in zijn ogen zou leiden tot bureaucratisering en risicomijdend gedrag van commissarissen. Maar volgens mij zal dit er toe kunnen leiden dat de zo broodnodig geachte professionalisering van het commissariaat versneld kan worden bereikt. Commissarissen die het toezichthouden als een erebaantje zien zullen bij een werkelijk toegenomen aansprakelijkheid zich bedenken en afzien van het commissariaat. Een dergelijke maatregel zal waarschijnlijk meer effect hebben dan een beperking van het aantal commissariaten.

Voor het gehele interview zie BNR-Interview John van der Starre-1